Requisitos bancarios: exigencia que sobrepasa la voluntad gerencial

Por: María Pezzotti Harper, directora Legal de la ABA

En virtud de la reciente publicación del Instructivo sobre Debida Diligencia, emitido por la Superintendencia de Bancos de la República Dominicana en junio del año en curso, se han retomado las conversaciones en torno a las exigencias que hacen los bancos a sus clientes de requisitos de información y documentación para apertura y mantenimiento de sus cuentas, préstamos, y demás productos bancarios. Lo cierto es que los usuarios de los servicios financieros se quejan con frecuencia de la cantidad de requisitos que demandan las entidades bancarias para estos fines.

Conscientes de esta preocupación, nos permitimos señalar a través de estas líneas el origen de dichos requerimientos, y cómo estos se deben a políticas y lineamientos que nacen más allá de la voluntad de los bancos, sino que los mismos son producto de regulaciones estatales que a su vez emanan de lo que se consideran como las buenas prácticas internacionales.

Conozca su Cliente

Mediante la Circular No. SIB 004/16, de fecha 29 de junio 2016, la Superintendencia de Bancos publicó el Instructivo sobre Debida Diligencia, el cual modifica el contenido del Instructivo Conozca su Cliente, que existía en la regulación bancaria desde el año 2001 (Resolución SB-006-2001). Como bien lo indica su nombre, el Instructivo Conozca su Cliente tenía por objeto regular los requerimientos de información, documentación y procesos de verificaciones que deben realizar las entidades bancarias cuando vinculan un nuevo cliente, y asimismo respecto de los clientes que ya tienen vinculados y se mantienen activos en el tiempo.

A su vez, dicho Instructivo se sustentaba en el artículo 55 de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (Ley MF), el cual sobre la gobernabilidad interna de los bancos establece: “Las entidades deben contar con un manual interno de procedimiento, y desarrollar las políticas escritas de conocimiento del cliente a efectos de evaluar su capacidad de pago y de coadyuvar en el cumplimiento de las disposiciones que prohíben el lavado de dinero y otras actividades ilícitas.”

De la Ley MF se desprende que la necesidad de conocer los clientes bancarios reside en dos aspectos fundamentales: 1) evaluar la capacidad de pago del cliente; y 2) cumplir con las disposiciones que prohíben el lavado de dinero y demás actividades ilícitas. Esto implica que las entidades financieras están legalmente obligadas a conocer a sus clientes, lo cual deviene en un deber que sobrepasa la voluntad. Es decir, los bancos están bajo la obligación de requerir todos los documentos e informaciones que les permitan conocer a profundidad a los usuarios de los servicios financieros, pues de no cumplir con este requerimiento, están sujetas a ser amonestados por la autoridad monetaria y financiera.

Por su parte, la Ley sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas No. 72-02, en su artículo 41, numeral 9, instaura una obligación sobre las entidades de intermediación financiera de “establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación, a nivel gerencial, a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el lavado de activos”.

Como puede observarse, en esta Ley se resalta el deber de adoptar las medidas que se consideren adecuadas para “prevenir e impedir” el lavado de activos que pueda realizarse a través de los productos y servicios bancarios. Ciertamente, es en dicho contexto que se deposita sobre los bancos la obligación de establecer las políticas internas que sean necesarias para cumplir con este fin, y de ahí el origen de los diversos requisitos que son tramitados ante los clientes.

Debida Diligencia

Lo que en su momento se concibió como políticas orientadas a conocer a los clientes bancarios, actualmente se define como el concepto de debida diligencia. Este término se encuentra incluido dentro de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), y sus implicaciones son consideradas dentro de las mejores prácticas internacionales.

En efecto, la recomendación número 10 del GAFI exige que las instituciones financieras emprendan medidas de Debida Diligencia del Cliente (DDC) cuando: (i) establezcan relaciones comerciales; (ii) se realicen transacciones ocasionales; (iii) exista una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo; o (iv) se tenga dudas sobre la veracidad o idoneidad de los datos de identificación sobre el cliente obtenidos previamente. Estas medidas consisten en lo siguiente:

Identificar al cliente y verificar su identidad, utilizando documentos, datos o información confiable y de fuentes independientes.

Identificar al beneficiario final. Para las personas jurídicas, esto debe incluir que las instituciones financieras entiendan la estructura de titularidad y de control del cliente.

Entender el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial.

Realizar una debida diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la institución sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos.

En caso de que la entidad bancaria no logre cumplir con la correcta identificación del cliente, de acuerdo a los parámetros anteriormente descritos, el GAFI estipula que la institución no debe abrir la cuenta, entablar relaciones comerciales, realizar la transacción del cliente, y debe terminar la relación comercial, considerándose el envío de un reporte de transacción sospechosa sobre el individuo.

La debida diligencia aplicada con un enfoque basado en el apetito de riesgo implica que estos requisitos de informaciones y documentaciones dependen de una serie de factores que son ponderados por las diferentes entidades, de acuerdo al apetito de riesgo que tenga cada una. Entre estos elementos se destaca, por ejemplo, el caso de las Personas Expuestas Políticamente (PEP´S). El ser considerado como una PEP conlleva a que dicho cliente sea supervisado con una mayor profundidad que la que conlleva la supervisión del resto de los clientes.

Asimismo, se deben adoptar medidas dirigidas a la comprobación de las fuentes de riqueza y de los fondos de las PEP´s, así como “llevar a cabo un monitoreo continuo intensificado de la relación comercial”. Esto se debe a la premisa de que una persona políticamente expuesta se encuentra en una posición de mayor vulnerabilidad a temas relacionados con el lavado de activos, lo cual implica un mayor riesgo ante la entidad financiera en comparación con un cliente que no sea una PEP.

El cumplimiento de las disposiciones legales aquí plasmadas reviste gran importancia para las instituciones financieras, puesto que de incumplirlas las mismas pueden ser sancionadas por el organismo supervisor. En este tenor, el Instructivo de Debida Diligencia subraya: “Las EIF deben contar con un marco de gestión del riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LA/FT) acorde a su naturaleza, tamaño, complejidad y perfil de riesgo; con la finalidad de identificar, evaluar, monitorear y tomar acción eficaz para mitigar estos riesgos.”

Entre las acciones que adoptan los bancos para cumplir con el mandato anterior se resalta la adopción de políticas internas orientadas a la constante identificación y monitoreo de sus clientes y las operaciones que los mismos realizan. En efecto, se emplean grandes esfuerzos y recursos para dar cumplimiento a las instrucciones en este sentido. De ahí que los oficiales de negocios se empeñen en requerir a los clientes todas las informaciones y documentos de lugar, pues el riesgo de no hacerlo tiene importantes efectos para la institución.

En caso de que un cliente se niegue a colaborar con la entrega de los datos y documentos requeridos, la Superintendencia ordena lo siguiente: “En caso de que la entidad no pueda realizar una Debida Diligencia satisfactoriamente, deberá tomar la decisión de no tener las relaciones con el cliente o relacionado o no realizar determinada transacción; en este caso la entidad deberá realizar un reporte de operación sospechosa.” Esto último implica que el cliente o potencial cliente será reportado ante la Unidad de Análisis Financiera del país como un individuo sospechoso en cuanto a la información que pretende ocultar.

Sobre este asunto, es importante recalcar que todos los datos y documentos que son suministrados por los clientes a los bancos se encuentran protegidos por el secreto bancario, lo que implica que los mismos adquieren un carácter de confidencialidad. Esto significa que el banco no puede compartir las informaciones que recibe de sus clientes, y únicamente son éstas utilizadas para los fines que las leyes les permiten, en el marco de la prevención del lavado de activos, el financiamiento al terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva.

La Banca y su aporte al sector transporte

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Entre 2012 y 2015, la cartera de crédito para compra de vehículos se incrementó en 150.5% (RD$8,902 millones), lo que equivale en términos anuales a una tasa promedio de 36.3%. Con el financiamiento a los vehículos los Bancos Múltiples contribuye a la sociedad de 3 formas: 1) aporta una solución a las necesidades de transporte de las personas, 2) permite la adquisición de vehículos que utilicen tecnología con mayor eficiencia energética lo que disminuye contaminación al medio ambiente; y 3) asegura la colocación de los depósitos de los ahorrantes en actividades de bajo riesgo y rentabilidad adecuada.

¿Por qué existe el Secreto Bancario?

“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. Pacto San José, Artículo 11

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María Pezzotti Harper/ABA

  1. Fundamentos del Secreto Bancario.-

El secreto bancario se define como la obligación de confidencialidad que recae sobre los bancos y las entidades de intermediación financiera (EIF) de proteger las informaciones personales de sus clientes, y especialmente los datos relativos a los fondos que se reciben por parte de ellos. Únicamente pueden estas instituciones compartir informaciones de sus clientes cuando éstos así lo autorizan de manera expresa. Lógicamente, este concepto nace de la confianza que depositan los clientes en las instituciones financieras en las cuales descansan sus depósitos, y es por esto que mediante el mismo se procura el respeto a dicha confianza, la cual constituye la base del sistema bancario en general.

En la República Dominicana, este concepto se encuentra establecido en la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, la cual en su artículo 56 literal b señala:

Además de las obligaciones de confidencialidad derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, las entidades de intermediación financiera tienen la obligación legal de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona. Sólo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su titular o a la persona que éste autorice expresamente por cualesquiera de los medios fehacientes admitidos en Derecho”.

De lo anterior se desprende que, en adición a ser un elemento esencial de las buenas prácticas bancarias y contrario a lo que en ocasiones se desconoce, el secreto bancario constituye una obligación legal que debe ser acatada por las EIF, y asimismo se percibe como un derecho inherente a los usuarios del sistema financiero. Justamente, son los depositantes los que se benefician de la existencia del secreto bancario, y es en protección de ellos que el mismo se origina y fundamenta.

En el marco internacional, este concepto se enmarca en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), el cual consagra el derecho de protección de las personas respecto de su honra e intimidad: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), interpretando este derecho, señala lo siguiente: “El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”, y dispone que el mismo comprende el “tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público”.[1]

Más aún, en el Caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina la Corte IDH explicó que la obligación de los Estados de protección de la honra e intimidad de las personas no solamente implica la abstención de injerencias arbitrarias en su vida privada, sino que además impone al Estado “el deber de brindar la protección de la ley contra aquellas injerencias”. Asimismo, indica la Corte que debe el Estado garantizar este derecho mediante acciones positivas, como la adopción de “medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también de las personas o instituciones privadas”.

Aplicando la interpretación del derecho a la privacidad que ha realizado la Corte IDH al ordenamiento interno de la República Dominicana, se desprende que el país observa este derecho a través de la Ley Monetaria y Financiera, la cual ha incluido en el citado artículo 56 la protección del secreto bancario en favor de los usuarios, en aras de protegerlos en su intimidad y vida privada.

Por su parte, la Constitución Dominicana promulgada en enero del 2010 dispone en su artículo 44, numeral 3, lo siguiente:

“Artículo 44: Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley. Por tanto:

3) Se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físico, digital, electrónico o de todo otro tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados, por orden de una autoridad judicial competente, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el secreto de lo privado, que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

  1. Evasión Fiscal y Lavado de Activos.-

A través de los últimos años, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[2] ha impulsado diversas acciones en aras de que los Estados puedan hacer frente a la evasión fiscal y el lavado de activos. En dicho contexto, se ha establecido la posibilidad de levantar el secreto bancario para casos concretos y relacionados exclusivamente con estos temas.

Asimismo, en el Informe denominado “Mejorar el Acceso a la Información Bancaria por Motivos Fiscales”, emitido por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, en relación a las modalidades que ostentan los países para el intercambio de información con fines fiscales indica:

El caso ideal sería que todos los países miembros autorizasen a la administración tributaria a acceder directa o indirectamente a la información bancaria por cualquier motivo fiscal para que puedan cumplir totalmente su misión de recaudación tributaria y realizar intercambios eficaces de información.” “En este sentido, puede que los países deban tomar medidas progresivas para llegar al objetivo”.[3]

En virtud de lo anterior, la referida Ley Monetaria y Financiera faculta a las autoridades tributarias e investigativas del lavado de activos y financiamiento al terrorismo el poder solicitar las informaciones personales de los usuarios financieros, con el propósito de procurar el debido cumplimiento de las obligaciones fiscales y de evitar el lavado de activos. Y, a fin de procurar la debida protección de los depositantes sobre sus datos personales y el respeto a los Principios Constitucionales de Dignidad y Presunción de Inocencia, dicha Ley dispone lo siguiente:

Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia.”

En efecto, tanto la ley dominicana como las normas internacionales que se refieren a estos temas son claras al señalar que el intercambio de información de carácter personal para fines de prevenir la evasión fiscal y el lavado de activos deben efectuarse en el marco de expedientes suficientemente justificados. Es decir, debe existir una investigación previamente iniciada por las autoridades investigativas, o un motivo válido que permita a las autoridades tributarias deducir que una persona determinada está evadiendo sus obligaciones fiscales, para que pueda realizarse el intercambio de los datos entre instituciones.

Con lo anterior se procura evitar que se cometa lo que en derecho norteamericano se conoce como “fishing expeditions”, término que se utiliza para describir las investigaciones que no están orientadas a un objetivo específico, sino que son iniciadas por las autoridades con el fin de intentar encontrar alguna evidencia que pueda resultar incriminatoria o interesante.

  • El Caso FATCA.-

El secreto bancario como principio no impide el cumplimiento del país respecto de sus obligaciones internacionales, y en esta ocasión debemos necesariamente referirnos a la próxima implementación del FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). Ciertamente, esta ley de origen estadounidense obliga a las EIF establecidas fuera del territorio norteamericano a declarar las informaciones relativas a las cuentas de norteamericanos que residen en dichos países. El objetivo del FATCA es procurar la tributación de estas personas de nacionalidad norteamericana que no residen en los Estados Unidos de América.

Para hacer posible la aplicación de FATCA, los países suscriben acuerdos especiales de intercambio de información con los Estados Unidos de América, acuerdos que se conocen como (IGA). Nuestro país está en vías de suscribir un Acuerdo de este tipo con el gobierno norteamericano, el cual posteriormente deberá ser ratificado por el Congreso Nacional.

En la República Dominicana, la transmisión de las informaciones financieras de los usuarios se efectúa, como señalamos anteriormente, a través de la Superintendencia de Bancos, entidad facultada por la Ley Monetaria y Financiera para recibir las solicitudes de otras entidades gubernamentales y, una vez recibidos los datos por parte de las EIF, recae en la Superintendencia de Bancos el envío de los mismos a la entidad requirente. Justamente, en estos casos se levanta el secreto bancario con el fin de dar cumplimiento a este tipo de requerimientos, y así lo ha permitido la Ley Monetaria y Financiera.

En el caso de otros países de la región, la estructura del secreto bancario es aún más compleja, puesto que las legislaciones internas prohíben el suministro de las informaciones sin el consentimiento del usuario. Por ejemplo, en Chile – un país miembro de la OCDE – los depositantes pueden negarse al envío de sus datos, y en estos casos las autoridades requirentes deben proceder a la solicitud de los mismos a través de las instancias judiciales. En efecto, el proceso es el siguiente: El Servicio de Impuestos Internos (SII) de Chile solicita la información a la EIF, y a su vez éstas deben requerir la autorización del titular de la misma. Si el titular se niega, el banco responde sobre la negativa al SII, la cual debe entonces proceder a requerir ante los tribunales la autorización correspondiente. Solo en caso de que el tribunal apoderado considere que el requerimiento tiene lugar, puede la institución demandar la entrega de la misma ante la entidad.

Y es que a veces se pierde de vista la importancia que reviste el secreto bancario, el cual tiene por finalidad última la protección de la intimidad y la vida privada de las personas. Como señala la misma OCDE, “la protección de datos abarca los derechos y libertades fundamentales de la persona y, en particular, el derecho a la privacidad, en lo concerniente al tratamiento automatizado de datos de carácter personal”.[4] Es por esto que se mantiene el principio del secreto bancario en la mayoría de los países, y únicamente varía la estructura que permite el levantamiento del mismo, en los casos específicos que la ley de cada país lo ordena.

Referencias bibliográficas:

[1] Corte IDH. Caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina. Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011.

[2] La OCDE es una organización fundada en 1961 que agrupa a 34 naciones, cuya misión constituye en la promoción de políticas que mejoren el bienestar económico y social, además de ser un foro donde los gobiernos comparten experiencias y buscan soluciones a problemas comunes.

[3]“Mejorar el Acceso a la Información Bancaria por Motivos Fiscales”, Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, 24 de marzo del 2000. Página 14.

[4] “Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio, Versión Abreviada”. Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, julio 2010. Página 416.