“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. Pacto San José, Artículo 11

María Pezzotti Harper/ABA

1. Fundamentos del Secreto Bancario.-

El secreto bancario se define como la obligación de confidencialidad que recae sobre los bancos y las entidades de intermediación financiera (EIF) de proteger las informaciones personales de sus clientes, y especialmente los datos relativos a los fondos que se reciben por parte de ellos. Únicamente pueden estas instituciones compartir informaciones de sus clientes cuando éstos así lo autorizan de manera expresa. Lógicamente, este concepto nace de la confianza que depositan los clientes en las instituciones financieras en las cuales descansan sus depósitos, y es por esto que mediante el mismo se procura el respeto a dicha confianza, la cual constituye la base del sistema bancario en general.

En la República Dominicana, este concepto se encuentra establecido en la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02, la cual en su artículo 56 literal b señala:

“Además de las obligaciones de confidencialidad derivadas de las buenas prácticas y usos bancarios, las entidades de intermediación financiera tienen la obligación legal de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en forma desagregada que revele la identidad de la persona. Sólo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su titular o a la persona que éste autorice expresamente por cualesquiera de los medios fehacientes admitidos en Derecho”.

De lo anterior se desprende que, en adición a ser un elemento esencial de las buenas prácticas bancarias y contrario a lo que en ocasiones se desconoce, el secreto bancario constituye una obligación legal que debe ser acatada por las EIF, y asimismo se percibe como un derecho inherente a los usuarios del sistema financiero. Justamente, son los depositantes los que se benefician de la existencia del secreto bancario, y es en protección de ellos que el mismo se origina y fundamenta.

En el marco internacional, este concepto se enmarca en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), el cual consagra el derecho de protección de las personas respecto de su honra e intimidad: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), interpretando este derecho, señala lo siguiente: “El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”, y dispone que el mismo comprende el “tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público”.[1]

Más aún, en el Caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina la Corte IDH explicó que la obligación de los Estados de protección de la honra e intimidad de las personas no solamente implica la abstención de injerencias arbitrarias en su vida privada, sino que además impone al Estado “el deber de brindar la protección de la ley contra aquellas injerencias”. Asimismo, indica la Corte que debe el Estado garantizar este derecho mediante acciones positivas, como la adopción de “medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también de las personas o instituciones privadas”.

Aplicando la interpretación del derecho a la privacidad que ha realizado la Corte IDH al ordenamiento interno de la República Dominicana, se desprende que el país observa este derecho a través de la Ley Monetaria y Financiera, la cual ha incluido en el citado artículo 56 la protección del secreto bancario en favor de los usuarios, en aras de protegerlos en su intimidad y vida privada.

Por su parte, la Constitución Dominicana promulgada en enero del 2010 dispone en su artículo 44, numeral 3, lo siguiente:

“Artículo 44: Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley. Por tanto:

3) Se reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físico, digital, electrónico o de todo otro tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados, por orden de una autoridad judicial competente, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el secreto de lo privado, que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

1. Evasión Fiscal y Lavado de Activos.-

A través de los últimos años, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)[2] ha impulsado diversas acciones en aras de que los Estados puedan hacer frente a la evasión fiscal y el lavado de activos. En dicho contexto, se ha establecido la posibilidad de levantar el secreto bancario para casos concretos y relacionados exclusivamente con estos temas.

Asimismo, en el Informe denominado “Mejorar el Acceso a la Información Bancaria por Motivos Fiscales”, emitido por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, en relación a las modalidades que ostentan los países para el intercambio de información con fines fiscales indica:

“El caso ideal sería que todos los países miembros autorizasen a la administración tributaria a acceder directa o indirectamente a la información bancaria por cualquier motivo fiscal para que puedan cumplir totalmente su misión de recaudación tributaria y realizar intercambios eficaces de información.” “En este sentido, puede que los países deban tomar medidas progresivas para llegar al objetivo”.[3]

En virtud de lo anterior, la referida Ley Monetaria y Financiera faculta a las autoridades tributarias e investigativas del lavado de activos y financiamiento al terrorismo el poder solicitar las informaciones personales de los usuarios financieros, con el propósito de procurar el debido cumplimiento de las obligaciones fiscales y de evitar el lavado de activos. Y, a fin de procurar la debida protección de los depositantes sobre sus datos personales y el respeto a los Principios Constitucionales de Dignidad y Presunción de Inocencia, dicha Ley dispone lo siguiente:

“Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos encargados del cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la República, deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la Superintendencia de Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para el envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia.”

En efecto, tanto la ley dominicana como las normas internacionales que se refieren a estos temas son claras al señalar que el intercambio de información de carácter personal para fines de prevenir la evasión fiscal y el lavado de activos deben efectuarse en el marco de expedientes suficientemente justificados. Es decir, debe existir una investigación previamente iniciada por las autoridades investigativas, o un motivo válido que permita a las autoridades tributarias deducir que una persona determinada está evadiendo sus obligaciones fiscales, para que pueda realizarse el intercambio de los datos entre instituciones.

Con lo anterior se procura evitar que se cometa lo que en derecho norteamericano se conoce como “fishing expeditions”, término que se utiliza para describir las investigaciones que no están orientadas a un objetivo específico, sino que son iniciadas por las autoridades con el fin de intentar encontrar alguna evidencia que pueda resultar incriminatoria o interesante.

• El Caso FATCA.-

El secreto bancario como principio no impide el cumplimiento del país respecto de sus obligaciones internacionales, y en esta ocasión debemos necesariamente referirnos a la próxima implementación del FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). Ciertamente, esta ley de origen estadounidense obliga a las EIF establecidas fuera del territorio norteamericano a declarar las informaciones relativas a las cuentas de norteamericanos que residen en dichos países. El objetivo del FATCA es procurar la tributación de estas personas de nacionalidad norteamericana que no residen en los Estados Unidos de América.

Para hacer posible la aplicación de FATCA, los países suscriben acuerdos especiales de intercambio de información con los Estados Unidos de América, acuerdos que se conocen como (IGA). Nuestro país está en vías de suscribir un Acuerdo de este tipo con el gobierno norteamericano, el cual posteriormente deberá ser ratificado por el Congreso Nacional.

En la República Dominicana, la transmisión de las informaciones financieras de los usuarios se efectúa, como señalamos anteriormente, a través de la Superintendencia de Bancos, entidad facultada por la Ley Monetaria y Financiera para recibir las solicitudes de otras entidades gubernamentales y, una vez recibidos los datos por parte de las EIF, recae en la Superintendencia de Bancos el envío de los mismos a la entidad requirente. Justamente, en estos casos se levanta el secreto bancario con el fin de dar cumplimiento a este tipo de requerimientos, y así lo ha permitido la Ley Monetaria y Financiera.

En el caso de otros países de la región, la estructura del secreto bancario es aún más compleja, puesto que las legislaciones internas prohíben el suministro de las informaciones sin el consentimiento del usuario. Por ejemplo, en Chile – un país miembro de la OCDE – los depositantes pueden negarse al envío de sus datos, y en estos casos las autoridades requirentes deben proceder a la solicitud de los mismos a través de las instancias judiciales. En efecto, el proceso es el siguiente: El Servicio de Impuestos Internos (SII) de Chile solicita la información a la EIF, y a su vez éstas deben requerir la autorización del titular de la misma. Si el titular se niega, el banco responde sobre la negativa al SII, la cual debe entonces proceder a requerir ante los tribunales la autorización correspondiente. Solo en caso de que el tribunal apoderado considere que el requerimiento tiene lugar, puede la institución demandar la entrega de la misma ante la entidad.

Y es que a veces se pierde de vista la importancia que reviste el secreto bancario, el cual tiene por finalidad última la protección de la intimidad y la vida privada de las personas. Como señala la misma OCDE, “la protección de datos abarca los derechos y libertades fundamentales de la persona y, en particular, el derecho a la privacidad, en lo concerniente al tratamiento automatizado de datos de carácter personal”.[4] Es por esto que se mantiene el principio del secreto bancario en la mayoría de los países, y únicamente varía la estructura que permite el levantamiento del mismo, en los casos específicos que la ley de cada país lo ordena.

Referencias bibliográficas:

[1] Corte IDH. Caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina. Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011.

[2] La OCDE es una organización fundada en 1961 que agrupa a 34 naciones, cuya misión constituye en la promoción de políticas que mejoren el bienestar económico y social, además de ser un foro donde los gobiernos comparten experiencias y buscan soluciones a problemas comunes.

[3]“Mejorar el Acceso a la Información Bancaria por Motivos Fiscales”, Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, 24 de marzo del 2000. Página 14.

[4] “Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio, Versión Abreviada”. Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, julio 2010. Página 416.